银行接受公司担保时 应尽到合理的注意义务

　　《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称“《九民纪要》”）已于2019年11月14日正式发布。《九民纪要》的第17至23条对公司对外担保纠纷审判提出了较为详细的指导意见。《九民纪要》虽然明确其不属于司法解释，不能作为裁判依据进行援引。但最高院明确要求各级法院在审理中将《九民纪要》的有关内容作为审判理由予以采用。因此，银行对于《九民纪要》中公司对外担保的最新司法政策须给予充分重视，及时纠正调整工作中根据目前有关主流判决形成的“公司机关决议属于内部决议，不应影响担保合同效力”思维定势，严格按照《九民纪要》规定，管理信贷担保活动中的法律风险。

　　一、严格审查公司提供的对外担保决议

　　《九民纪要》明确，根据《公司法》第十六条规定，公司提供担保的行为不是法定代表人所能单独决定的事项，除非存在《九民纪要》明确的四种无须公司机关决议例外情形，贷款机构接受第三方公司提供担保时，必须审查公司股东（大）会或董事会授权法定代表人（或其他授权代表）提供担保的决议，以避免有关担保合同无效的风险。银行审查需要注意的是：

　　1.第三方公司提供担保，不仅包括了各类法定担保类型，如保证、抵押、质押等，也包括了有关非典型担保，如以转让财产为形式的让与担保，承诺代为清偿、差额补足、远期收购债权等新型增信措施。

　　2.公司对外担保不仅包括为新发生的借款债务提供担保的情形，而且包括公司为有关借款债务展期继续承诺提供担保或为借新还旧产生的债务担保的情形。

　　3.如果第三方公司提供的是关联担保，即给股东和实际控制人债务作担保，必须要求公司提交股东（大）会同意的决议，并审查有关决议表决是否符合其章程的规定。前述表决权的审查应当排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也应符合公司章程的规定。

　　4.如果第三方公司提供的是非关联公司担保，即债务人并非公司股东或实际控制人，应当按照公司章程规定的公司机关股东（大）会或董事会进行决议；若公司章程对此没有规定，则贷款机构应当要求公司选择提交其董事会或股东（大）会决议之一，并审查其同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定。

　　5.形式审查时，一般认为银行在资料审查时，获取了对外提供担保公司的章程，即公司章程中对决议机关的明确规定已经知晓，若未按照章程进行审查、获取有效决议，即很可能不构成“善意”；若公司有证据证明银行明知决议伪造或者变造的，同样将不构成“善意”。

　　同时，银行在形式审查时，把握两个要点，尽到必要的注意义务：一是审查股东或者董事的身份是否属实；二是在关联担保的情况下，应当回避表决的股东是否参与了表决。

　　二、谨慎认定例外情形

　　《九民纪要》明确规定了无须公司机关决议的四种例外情况，实务中须严格把握，谨慎认定。除非属于《九民纪要》明确规定的四种情形，且能够真实、完整提供证明符合相应情形的证明资料的，否则银行应当要求提供担保的公司提交决议，并比照相关法律法规和章程等进行审查。除此之外，在公司为提供担保领域，不存在任何公司决议例外事由，应从严把握。四种情形的具体审查要点为：

　　1.公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构。本项内容审查的关键要点一是主体限定：即应当严格限定其为担保公司、银行、非银行金融机构，并无其他可延伸解释的主体；二是业务限定：即其应当以为他人提供担保为主营业务或者开办保函业务的金融机构。

　　2.公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保。本项内容审查的关键要点：一是直接和间接控制的公司，其实质本意可以理解为其公司的子公司、控股子公司以及上述两类公司的子公司及控股子公司等提供担保；其二为限定“开展经营活动”，本条限定较宽泛，应视具体情形进行判断。

　　3.公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系。本项内容审查的关键要点是互保，审查其在我方行社发生互保，或者虽在其他机构发生，但我方有充分证据证明其真实发生的互保行为的，可以认定。

　　4.担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。本项内容的审查关键要点一是其签字应当在其担保合同上；二是应当为单独或者共同持有三分之二有表决权的股东，根据法律规定，其表决权并不必然与股权比例一致，具体需要看章程对其表决权的规定。《公司法》第四十二条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

　　三、关于已发生担保业务的建议

　　银行对于存量的公司提供担保的贷款等业务，建议依照《九民纪要》的新要求进行排查和补救，以控制有关法律风险。《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》明确：“纪要发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《九民纪要》的相关规定进行说理”。由此显见，最高院并不认为《九民纪要》对发布前已经发生的担保行为没有溯及力。

　　因此，对《九民纪要》发布前已接受第三方公司担保行为的，建议按照《九民纪要》的要求进行排查梳理，如果存在不符合《九民纪要》规定的情况，建议尽量予以补救，针对疑难案件，建议多方征询意见（含本机构法律顾问），以避免有关担保合同无效的风险。

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　　《公司法》对此规定如下：

　　第16条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

　　公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

　　前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

　　《九民纪要》对此规定如下：

　　第17条【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

　　第18条【善意的认定】前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

　　债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

　　第19条【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：

　　（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；

　　（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；

　　（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；

　　（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

　　第20条【越权担保的民事责任】依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。

　　第21条【权利救济】法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼，股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

　　第22条【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

　　第23条【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。